Notaría EdVG

Para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebidas.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica adecuando nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, supone un cambio radical la regulación y tratamiento de esta materia.

La Ley introduce importantes novedades sentando las bases de un nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, que no pivota en torno a la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz ni a la modificación de su capacidad, sino que gira en torno a la idea central “de apoyo a la persona que lo precise”.

El nuevo sistema da primacía o prevalencia a la libertad individual a través de las “medidas voluntarias de apoyo” de las que el poder preventivo en una categoría particular, quizá la más importante, a las que da preferencia sobre las medidas de origen legal o judicial (guarda de hecho, curatela y defensor judicial), que según el artículo 249 del Código Civil solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate.

Vamos a intentar destacar las ideas fundamentales:

• Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos.

  La capacidad jurídica significa que todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano. Las medidas de apoyo a las personas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.

  La nueva Ley suprime la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

• Se suprime la incapacitación judicial (desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad).

• La idea central del nuevo sistema es la de “apoyo a la persona que lo precise”.

• No se precisa ningún previo reconocimiento judicial ni administrativo de la situación de necesidad de apoyo.

• Las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones.

  El artículo 249 párrafo 2º del Código Civil dispone: “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”.

• Medida de apoyo, como señala el Preámbulo de la Ley, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones.

• Medidas de apoyo en su sentido estricto, como dice el artículo 250 del Código Civil son, además de las de naturaleza voluntaria (especialmente poderes preventivos y autocuratela), la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial, que son las que se consideran de origen legal o judicial.

• El artículo 1 de la Convención de Nueva York, señala que [l]as personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

• En el caso de deficiencias físicas o sensoriales as medidas de apoyo tendrán más que ver con la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad o la ruptura de barreras arquitectónicas. En la relación con el Notario el artículo 25 de la Ley del Notariado dispone: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.

• En el caso de deficiencias mentales o intelectuales las medidas de apoyo se dirigirán a procurar que la persona desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

• Solo excepcionalmente cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, de modo que persona no pueda expresar o conformar su voluntad ni aun con la ayuda de medios o apoyos para ello o como dice el artículo 249 del Código Civil “pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas”, es decir, la sustitución en la toma de decisiones por la persona que sufre la discapacidad.

• Se pretende “desjudicializar” el sistema de establecimiento de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, de ahí la preferencia de las medidas de apoyo voluntarias o legales sobre las judiciales.

• Se da prevalencia a las medidas voluntarias de apoyo (principalmente poderes preventivos y posibilidad de autocuratela) establecidas en escritura pública autorizada por Notario sobre las medidas de origen legal o judicial (guarda de hecho, curatela y defensor judicial).

• Según el artículo 249 del Código Civil “las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

  Y según el artículo 255 del Código Civil: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

  La escritura pública otorgada con el asesoramiento imparcial e institucional del Notario se convierte en el principal instrumento que tienen las personas para recoger sus propias decisiones sobre las medidas de apoyo relativas a su persona o bienes más convenientes en previsión o apreciación de circunstancias que las hagan necesarias, evitando que sea necesario en el futuro acudir a las medidas judiciales.

• Los Notarios son para la Ley un apoyo institucional. El Notario debe ayudar a la que la persona con discapacidad pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

  Dice el artículo 665 del Código Civil que [l]a persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”.

  Y esta previsión aplicable al testamento es aplicable con carácter general a todo otorgamiento de un documento público ante Notario.

-Medidas voluntarias de apoyo

Son las establecidas por la persona, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.

El Código Civil regula específicamente como medidas voluntarias de apoyo típicas los poderes preventivos y la autocuratela.

Y deja abierta la posibilidad de cualesquiera otras medidas que la persona interesada puede establecer relativas a su persona o bienes con el requisito de que se establezcan en escritura pública que el Notario comunicará al Registro Civil.

El artículo 255 del Código Civil dispone que: “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias”.

-Autocuratela

Regulada en los artículos 271 y siguientes del Código Civil

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Si al establecer la autocuratela se propone el nombramiento de sustitutos al curador y no se concreta el orden de la sustitución, será preferido el propuesto en el documento posterior. Si se proponen varios en el mismo documento, será preferido el propuesto en primer lugar.

Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada

-Guarda de hecho

Aparece regulada en los artículos 263 y siguientes del Código Civil

La guarda de hecho es una medida de apoyo informal que no precisa de investidura judicial formal.

Contempla la situación fáctica de que la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho –generalmente un familiar un familiar, sin ninguna investidura forma.

Quien viniere ejerciendo adecuadamente continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización judicia para realizarla. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, uien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287 del Código Civi Dicho precepto se refiere a los actos en los que el curador necesita autorización judicial).

Se trata de una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan scasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Al respecto cabe señalar que se suscribió un Protocolo General de Colaboración para la Protección Patrimonial de Personas Titulares de Productos Bancarios con Discapacidad o en otras situaciones de vulnerabilidad con fecha 19 de julio de 2023 entre la Fiscalía General del Estado y el Sector bancario.

En el Documento interpretativo al mismo en relación al concepto “escasa cuantía económica”, que es un concepto jurídico indeterminado, se señala:

Así, en términos de buenas prácticas, se puede convenir que el espacio delimitado bajo el concepto de “escasa relevancia económica” comprende toda actuación relativa a la atención de los ingresos y gastos ordinarios y habituales del guardado, con arreglo a su trayectoria vital. También alcanzaría a la atención de gastos no habituales que deriven de la conservación ordinaria de los elementos precisos para satisfacer sus necesidades ordinarias.

No presenta dificultades la categorización como tales de los gastos y disposiciones finalistas que respondan a cargos habituales en cuenta o contra factura por tratarse de la atención de necesidades básicas de cuidado personal, habitación, alimentación, vestido o salud; gastos relativos a la conservación ordinaria de su patrimonio en la parte necesaria para asegurar su disponibilidad para sus necesidades de cuidado; pago de suministros y prestaciones de servicios vitales; finalmente, otros gastos que, sin ser esenciales para su cuidado, sean acordes con sus deseos y preferencias y se hubieran consolidado en su trayectoria anterior siempre que sean acordes a sus medios y posibilidades.

En cuanto a las disposiciones de efectivo no finalistas ―como salvaguarda en consideración a que el guardador de hecho no rendirá habitualmente cuenta judicial de su gestión―, se hace imprescindible como buena práctica establecer límites cuantitativos de referencia. A tal efecto, son útiles, como pautas o cuantificaciones orientativas, las que resultan de los índices estadísticos oficiales relativos a gasto medio por persona y/u hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística (al vencimiento del primer semestre del año siguiente). El establecimiento de esas referencias no obsta a su flexibilización en razón de las circunstancias ―medios y necesidades― del caso concreto.

Cuando se superen los límites de la actuación de “escasa relevancia económica”, así interpretada, cualquier otra actuación representativa del guardador quedaría sujeta a la previa autorización judicial ex artículo 264.1 CC y, en particular, así sería necesario en todos los concretos supuestos a los que, por remisión de este, se refieren los restantes números del artículo 287 del mismo texto legal.

La curatela

Es la principal medida de apoyo de origen judicial. Se regula en los artículos 268 y siguientes del Código Civil

Tiene un carácter subsidiario ues se constituye por resolución judicial motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad y deberá responder al principio de intervención mínima, de modo que la resolución judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador.

El Código Civil regula dos tipos:

• Curatela asistencial, que es la regla general, en la que el curador asiste a la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica, pero no la representa ni la sustituye en la toma de sus propias decisiones.

• Curatela representativa, sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los ctos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

  Procedimiento

  La Ley de Jurisdicción Voluntaria en sus artículos 42 bis a) y siguientes regula como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria, del que será competente para conocer el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad y que podrán promover el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. Si surge oposición de alguna de dichas personas sobre la medida de apoyo, se pondrá fin la expediente y habrá que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial.

  El procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

  Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.

  El Código Civil regula

  - El nombramiento del curador (artículos 275 y siguientes del Código Civil) con preferencia a la propuestas de nombramiento que haya podido hacer en previsión de tal circunstancia la persona en escritura pública ante Notario, que vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela, si bien podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (Vid. art 272 CC).

  - El ejercicio de la curatela (artículos 282 y siguientes del Código Civil)

  Ha de tomar posesión de su cargo ante el Letrado de la Administración de Justicia.

  Constituir fianza si la autoridad judicial lo considera necesario.

  El curador representativo ha de hacer inventario del patrimonio de la persona.

  La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control ue estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.

  Sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela. (Vid art. 270 CC)

  Autorización judicial (artículo 287 del Código Civil) El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

  1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

  2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular

  3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

  4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

  5ºAceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades

  6º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

  7º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

  8º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

  9º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

  No necesitarán autorización judicial artículo 289 del Código Civil la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.

  El curador, sin perjuicio de la obligación de rendición periódica de cuentas que en su caso le haya impuesto la autoridad judicial, al cesar en sus funciones deberá rendir ante ella la cuenta general justificada de su administración en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa (Vid art. 292 CC).

-El defensor judicial.

Es otra medida judicial de apoyo especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.

Se regula en los artículos 295 y siguientes del Código Civil

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.

Serán aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador así como las obligaciones que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo.

En el nombramiento se podrá dispensar al defensor judicial de la venta en subasta pública fijando un precio mínimo, y de la aprobación judicial posterior de los actos.

El defensor judicial, una vez realizada su gestión, deberá rendir cuentas de ella.